Una
inquietud, cargada de una buena dosis de curiosidad, mi paso por un mundo en el
que predominan los abogados y mi formación académica me trajo hasta la facultad
de Derecho de la UNAM; me tarde algunos años en decidir que no estudiaría la
carrera de Leyes y una vez tomada la decisión la misma ha sido muy firme. Sin
embargo, esta inquietud fue tan fuerte que, si bien no es la carrera he
terminado estudiando dos posgrados (una especialidad y una maestría) en esta
Facultad.
Toma
1
Los
fenómenos del poder siempre llamaron mi atención, como eso, fenómenos dignos de
observación, aun cuando en el bachillerato –por cierto, también en la UNAM-
siempre tuve una buena relación con los directores y funcionarios del plantel
al que asistía, y con los alumnos que participaban como candidatos en las
elecciones de los Consejos, nunca me decidí a participar directamente, es decir
siendo yo el aspirante a receptor de votos de la comunidad estudiantil, sino
hasta la universidad.
Desde
entonces comenzaba a darme cuenta de la importancia de la toma de decisiones, y
la influencia que, quienes la ejercían, obtenían tanto con los estudiantes como
con el cuerpo docente. También la importancia que para las autoridades tenía
controlar esos mismos consejos, lo que significaba contar con planillas a fines
y los beneficios que otorga esa cercanía.
Eran
principios de la década de los años noventa y comenzar a leer las noticias en
los periódicos fue el primer paso para trasladar esa curiosidad de un
relativamente pequeño plantel de la Escuela Nacional Preparatoria, a los
sucesos del país primero, del mundo más adelante.
Una
de las primeras cosas que observé y que un poco más pequeño ya lo había notado,
era esa especie de aceptación sin (o casi sin) cuestionamientos a las
decisiones tomadas por las autoridades: eliminación de ceros a la moneda y la
consecuente circulación de nuevos pesos; negociaciones para un importantísimo
tratado internacional que nos acercaría (invitaría a pasar) a las puertas de un
mundo feliz; o cosas como el funcionario va a pasar y hay que esperar a que
pase para continuar con nuestro camino; el inminente e inevitable pago
anticipado de la multa –con su respectivo descuento- al policía de tránsito que
te detenía; o –de mayor complicación cognoscente- los cambios a la legislación
de un Congreso dominado por los miembros de un partido que decían llevaba
muchos años gobernando y que en algunos momentos había sido extremadamente
represivo, al grado de matar a estudiantes, campesinos, intelectuales e incluso
miembros del mismo partido, y gente a la que le llamaban “de oposición” o
desaparecer a quienes en público expresaban estar en desacuerdo con tal o cual
personaje político o tal o cual decisión.
Toma
2
Mi
primera Constitución fue una edición para niños que me regaló mi padre (abogado
y funcionario público) a la edad de 5 o seis años y que hasta mandó empastar
(que por cierto, ya no conservo), recuerdo mucho que explicaba esas cosas que tienen
que ver con lo que decían –con palabras que poco o nada entendía- era la parte
dogmática y la parte orgánica, de ahí saqué la toma de protesta del presidente
para una representación en la primaria; pero recuerdo muy bien que hacía
énfasis en las garantías individuales, sobre todo en la de la libertad de
expresión, esto vendría a chocar fuertemente con una expresión de un adulto
cercano que algún día que mi hermano a sus siete años se paró en un restaurante
a decir que lo que pasaba era culpa del (mal) gobierno, en la que –el adulto-
le trataba de explicar que no podía decir esas cosas en público porque él había
conocido gente a la que habían desaparecido por eso (Nota: mi hermano también
leyó esa misma Constitución).
Toma
3
Durante
los años en que comenzaba a trabajar ya egresado de la Universidad, e incluso,
ya estudiando la segunda carrera, notaba que había un gran distanciamiento
entre los abogados en general y su noción de las normas en particular, con la
sociedad. Con algo de interés y esa curiosidad, comencé a investigar un poco –y
siendo muy sincero, sólo un poco- acerca de las posibles causas, y me encontré
con que existía una teoría pura del derecho que así de entrada descartaba la
relación de las normas (su creación) con los hechos sociales, como si el
derecho existiera aun antes del propio ser humano y no al revés. Mi idea desde el
punto de vista de la Ciencia Política es que las relaciones sociales son causa
del derecho pues éste es una construcción del humano que vive en sociedad y que
además, sirve al poder, no en vano una de las principales acciones de un grupo
que accede al poder es adecuar las leyes para que les permitan conservarlo el
mayor tiempo. También descubrí que había quienes siguen pensado lo contrario,
pero eso incluso lo he encontrado hoy día. Al mismo tiempo conocí sociólogos
que no sabían nada de derecho y no les interesaba aun cuando, según yo, las
relaciones sociales son causa del derecho que después las regula.
Toma
4
Alguna
vez una Magistrada Federal me dijo, a propósito de la designación del
presidente Obama como premio Nobel de la Paz, que las relaciones internacionales
habían fallado pues no habían evitado la guerra, cuando le contesté que era
precisamente el Derecho Internacional en el que se basan las relaciones
internacionales y el margen de maniobra que el mismo permite a los Estados para
la negociación política, lo que había evitado una conflagración de magnitud tal
que era posible acabar con el planeta, y que su afirmación contenía o mejor
dicho, incluía el fracaso del propio derecho, no le gustó y creo que hasta me
corrió de la comida en la que nos encontrábamos.
Fue
entonces que caí en cuenta que el pleito de las disciplinas sociales no solo
era entre la sociología y el derecho sino también incluía a la ciencia
política.
Los
abogados con los que platicaba acerca de lo que a continuación voy a contar me
miraban perplejos y sin atinar a decir buenos argumentos sólo me
descalificaban, como si el derecho no fuera una herramienta del poder: yo les
decía que el derecho era eso, una herramienta del poder, y que constantemente
éste se servía de aquel para justificar sus decisiones.
Un
ejemplo, explicaba (y ahora doy uno, digamos más reciente), era lo que sucedía
en la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en dónde los asuntos importantes
se negociaban (eso pasa con todas las decisiones jurisdiccionales, sino por qué
se litigan los casos directamente con los juzgadores para convencerlos de la
postura que se defiende ¿O no bastaría con que el juez se ciñera a lo que la
ley le dicta y confrontarla con los hechos que se le presentan?) políticamente.
Si
el gobierno de un Estado que pertenece a la periferia necesita, por ejemplo,
liberar a una delincuente cuyo origen es el primer mundo para mejorar las
relaciones diplomáticas y comerciales, y para ello necesita el aval del un
órgano político del Estado cuyas funciones son jurisdiccionales y ello conviene
no sólo al gobierno sino al propio Estado, el órgano que en principio es
político ya que emana de una constitución política, y cuyas facultades son
jurisdiccionales no puede ir en contra del propio Estado porque sería ir en
contra de sí mismo (es decir no es que haya contubernio sino debe haber
congruencia). Lo mismo sucedió (otro ejemplo) con el aval de la Corte al
impuesto IETU, significaban mayores recursos para el gobierno, que paga sus
salarios –muy altos salarios-, del Estado del que son parte.
Podemos
ir más allá ¿Por qué la designación de ministros de la Corte es tan importante
para cada presidente en, por ejemplo, los Estados Unidos?
Toma
5
Durante
mi primer paso por el Posgrado de Derecho, al mismo tiempo que termino la
carrera de Ciencia Política, me encuentro con compañeros abogados a quienes les
es imposible explicar un fenómeno jurídico desde un punto de vista político, es
más ni siquiera contextual. Como si la norma por sí misma se explicara y no
necesitara de una situación social que haya exhibido ya la ausencia de la ley o
su inoperancia en los términos en los que se encuentra escrita.
Por
otra parte, en la facultad de Ciencias Políticas, el interés por el derecho en
general es bajo, por eso cuando el Dr. Correas describió a la Ciencia Política
como una ciencia inconclusa, pues se olvida que se necesita al derecho para
fundamentar, legalizar y legitimar las acciones propias de la toma de
decisiones y del poder, y entonces no se estudia ni se preocupan por el derecho
y, añadió, ni les interesa, no me pareció una descripción incorrecta.
Clímax
Todo
esto disparó esta inquietud, la de descubrir que se necesita para acercar dos
disciplinas sociales tan distanciadas, por lo menos en México:
Entonces
encontré respuestas: por un lado, había que encontrar semejanzas y líneas
académicas convergentes, eso no es difícil, los clásicos son leídos en ambas
disciplinas, aunque sí en algunos caso de manera muy diferente; también es
cierto que en México muchos de los textos de Ciencia Política básicos han sido
escritos por abogados. Otra cosa que he descubierto es que los sociólogos y
politólogos europeos, por ejemplo, que provienen de universidades de mucho
prestigio, tienen una sola escuela/facultad para derecho y ciencia política, lo
que permite que podamos leer a Habermas tratando temas jurídicos cuando él es
sociólogo. Lo mismo sucede en universidades latinoamericanas.
También
buscaba un marco teórico y autor o autores que me proporcionaran los conceptos
para realizar los cruces que permitieran el acercamiento. Entonces fue que
encontré en algunos discursos similitudes acerca del Estado, del poder, y del
derecho.
También
encontré herramientas que no conocía (finalmente para eso son los estudios de
maestría) y que resultan de mucha utilidad como la filosofía analítica, el
constructivismo jurídico y sus herramientas entre otras.
Consideraciones
sobre esta relación (final).
Uno
de los aspectos a través del cual analizamos el derecho es su calidad de
discurso, es decir, que el derecho es algo que una persona o grupo de personas
dicen acerca de cómo otras personas deben actuar, es decir es un discurso
prescriptivo. Para que este discurso sea válido no sólo debe cumplir con
ciertas formalidades, sino también con la aceptación de los destinatarios de la
norma, es decir los gobernados, lo que significa a su vez que existen personas
que están autorizadas a elaborar las normas. Pero ¿Quiénes son estas personas?
Pues
bien, aquí entra el Estado y las relaciones de poder, para Kelsen el Estado es
una “organización política”, porque es un
orden que regula, monopolizándolo, el uso de la fuerza”[1],
pero resulta que quien regula –y monopoliza y usufructua- el uso de la fuerza
dentro del Estado son las personas que en algún momento accedieron al poder.
En
este sentido la teoría general del Estado habla de un contrato social, que no
es sino un meta discurso[2],
que permite explicar las relaciones de poder por las que se conforman los
Estados y justifica la jerarquía que implica la existencia del gobierno en el
estado burgués.
En
este punto, el poder, del que Sartori diría que no es otra cosa que una
relación donde un individuo tiene poder sobre otro porque le obliga a hacer lo
que de otra forma no haría[3].
A través de las normas, se da el reconocimiento a los gobernantes, quienes
ejercen el poder y cuentan con toda una estructura discursiva que le ayuda a
legitimarse.
Los
modelos teóricos se construyen eliminando o ignorando factores que los afecten,
al mismo tiempo que crean o inventan puntos de apoyo que permitan sostenerlos.
Tal es el caso de la norma fundante de Kelsen, como tal y como ficción, porque
sólo así se puede –o al menos Kelsen pudo- explicar la validez y la efectividad
de las normas, es decir el proceso por el que se producen y la aceptación y
obediencia de sus destinatarios (población).
Pero,
¿Cómo podemos explicar fenómenos como el de la Suprema Corte de Justicia la
Nación y sus decisiones y acercarlo al mismo a la formación de ese eslabón del
que mencionaba líneas arriba?
Éste
es un fenómeno muy interesante, por un lado, en la Teoría General del Estado,
existe la concepción de Kelsen del Estado como un ente jurídico, cuyos
atributos –todos- tienen que ser susceptibles de ser presentados como
propiedades del orden jurídico[4],
y ya establecimos que el orden jurídico es un discurso; y por otro lado tenemos
que la Constitución es una forma de conformación política del Estado y entre
otras cosas, designa las funciones de los órganos políticos que crea.
El
mismo Kelsen, por ejemplo, cuando habla de la separación de poderes y sus
atribuciones señala que sólo existen
dos funciones del Estado y consisten en legislar y ejecutar. Al respecto la
función del ejecutivo y el judicial es la misma, es decir, la ejecución de las
leyes. Las normas jurídicas son
ejecutadas tanto por el poder ejecutivo como por el poder judicial; la
diferencia estriba solamente en que, en un caso, la ejecución de las normas
generales es confiada a los tribunales, y en el otro a los llamados órganos
“ejecutivos” o “administrativos”.[5]
Para este autor, el concepto de separación de poderes designa un
principio de organización política, pues presupone que los tres poderes pueden
ser determinados como tres distintas funciones coordinadas del Estado, y que se
pueden definir las fronteras que separan a cada una de ellas. Sin embargo, a
partir de lo que él mismo señala como dualidad de funciones, explica también
que esto no necesariamente es verdad, pues los actos del Estado son en su
mayoría al mismo tiempo de creación y de aplicación de derecho.
Esto sería suficiente para demostrar lo afirmado sobre la unidad del
Estado, se necesita entender que las acciones del Estado son realizadas por
individuos y deben estar fundamentadas en preceptos legales, y esos mismos
funcionarios que actúan en nombre o representación del Estado lo hacen desde
las instituciones políticas creadas por la Constitución que también es
política, lo que necesariamente implica acciones de ejercicio de poder, que al
mismo tiempo, debe tener una aceptación generalizada de la población para
cumplir con los requerimientos de validez y efectividad.
Esto significa que los fenómenos de poder se deben estudiar desde una
perspectiva política y con un amplio conocimiento de las leyes, y que el
proceso creador de la normas debe conocer no sólo las implicaciones políticas
sino también las sociales, sino entonces hablamos de disciplinas sociales
cortadas, incompletas, mochadas.
Ahora bien, siempre habrá las desviaciones en las formas de gobierno de
las que habla Aristóteles, sin embargo, y es ahí donde podemos encontrar la
trampa que plantea esta separación de disciplinas sociales, serán siempre
relaciones de poder y buscarán la legitimidad que otorga el consentimiento de
la población a através de la obediencia de la ley, porque cuando esto no sucede
nos encontramos con estados que han fallado y seguramente su desmembramiento o
desaparición comienza a aproximarse.
Es así como mi inquietud me ha llevado a pensar en esto de esta manera y
entiendo que me falta mucho por aprender, y sin embargo, creo que he avanzado
un buen tramo.
Bibliografía citada
De
Souza Santos, Boaventura, Reinventar la democracia, Trad.
Javier Erazo, Madrid, Sequitur, 1999
Sartori,
Giovanni, La
democracia en treinta lecciones, Trad. Alejandro
Pradera, México, Santillana Ediciones, 2009
Kelsen,
Hans. Teoría
General del Derecho y del Estado. Trad.
Eduardo García Máynez. Mexico, UNAM 1988.
---Alexred---
[1] Kelsen, Hans. Teoría General del Derecho y del Estado. Trad. Eduardo García
Máynez. Mexico, UNAM 1988, p 226.
[2] Boaventura de
Souza nos habla de un meta-relato, es decir un discurso, él lo describe como
una obligación compleja y contradictoria
por cuanto establecida entre hombres libres y con el propósito, al menos en
Rousseau, de maximizar, y no de minimizar, la libertad. De Souza Santos, Boaventura, Reinventar
la democracia, Trad. Javier Erazo, Madrid, Sequitur, 1999, p. 7.
[3] Sartori, Giovanni, La democracia en treinta lecciones, Trad. Alejandro Pradera,
México, Santillana Ediciones, 2009, p. 20.
[4] Kelsen, Op. Cit. p- 246
[5] Idem.
p-303
